Rund sieben Jahre, nachdem die Eidgenössische Wettbewerbskommission gegen verschiedene Bauunternehmen in Graubünden eine Untersuchung wegen Kartell-Absprachen eröffnet hatte, hat der Kanton Graubünden nun endlich die bisweilen geheimen Vergleichsvereinbarungen im Kartell-Skandal publik gemacht. Dies geschah jedoch nicht ganz freiwillig. Erst nachdem ein Journalist mit einer Klage an das Bündner Obergericht und das Bundesgericht gelangt war, hat der Kanton nun schlussendlich die Dokumente offengelegt. Trotz allem bleiben einige Passagen weiterhin geschwärzt. Der Kanton Graubünden lässt in einer Medienmitteilung verlauten, dass es sich bei der Offenlegung der Vergleichsvereinbarungen um einen schweizweit vorbildlichen Schritt – ja sogar um eine veritable “Pioniertat”, handeln würde.
Mag durchaus sein. “Honi soit qui mal y pense”. Ob die Bündner Bevölkerung die Auffassung der Behörden teilt, mag dahingestellt sein. Nun gut. Die Bauunternehmen, die sich am Vergleich beteiligt haben, sind von der WEKO mit insgesamt 9 Millionen Franken gebüsst worden. Gegen die Verantwortlichen hingegen werden keinerlei rechtliche Schritte eingeleitet. Kommt hinzu, dass sich die in den Kartell-Skandal involvierten Unternehmen wieder munter um Aufträge der öffentlichen Hand bemühen können.
Die ersten beiden Abschnitte sind nicht integraler Bestandteil der Medienmitteilung, sondern stellen eine redaktionelle Einordnung durch die ProudMag.com-Redaktion dar.
Medienmitteilung Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität
Kanton veröffentlicht Vergleichsvereinbarungen mit Bauunternehmen
Die Eidgenössische Wettbewerbskommission (WEKO) eröffnete am 30. Oktober 2012 im Kanton Graubünden eine Untersuchung wegen Verdachts auf unzulässige Wettbewerbsabreden gegen verschiedene Bauunternehmen. Die Untersuchung wurde 2013 und 2015 auf weitere Unternehmen ausgeweitet und anschliessend in zehn Untersuchungen aufgetrennt. Im Sommer 2019 schloss die WEKO die letzte dieser zehn Untersuchungen ab. Die WEKO büsste die involvierten Strassenbauunternehmen und Baumeisterfirmen aus Nord- und Südbünden wegen Verstössen gegen das eidgenössische Kartellgesetz in den Jahren 2004 bis 2012 mit Beträgen in Millionenhöhe.
Die Ausgangslage
Nach einem Hinweis des Sekretariats der WEKO im Frühling 2019 an die involvierten Unternehmen und an den Kanton Graubünden im Verfahren «Bauleistungen Graubünden», dass Ausgleichszahlungen an Kartellgeschädigte bussenmindernde Wirkung haben können, wurden vom Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität sowie vom Departement für Finanzen und Gemeinden Vergleichsverhandlungen mit den vergleichsbereiten Strassenbauunternehmen aufgenommen. Die Verhandlungen mit den Unternehmen erfolgten in einem klar vorgegebenen Rahmen und in einem strukturieren Prozess, welcher mehrere Prüfschritte vorsah. Zudem galt es bei der Vergleichsfindung verschiedene Rechtsunsicherheiten und prozessuale Risiken zu klären. Der Kanton konnte sich insbesondere nicht auf Präjudizien der Schweizerischen Gerichte stützen.
Abschluss von Vergleichen
Dem Kanton gelang es hierauf, sich mit zehn Strassenbauunternehmen auf eine aussergerichtliche Vergleichszahlung von rund 7 Millionen Franken zu einigen. Zahlbar an den Kanton und die Bündner Gemeinden. In der Folge wurde die Vergleichsmöglichkeit auch den in die Verfahren «Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin l-lll» und «Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal» involvierten Baumeisterfirmen angeboten. Im Frühling 2020 kam es hierauf mit fünf Baumeisterfirmen zu weiteren, von der Regierung genehmigten Vergleichsabschlüssen im Betrag von rund 2 Millionen Franken. Alle 82 betroffenen Gemeinden beteiligten sich an den vom Kanton verhandelten Vergleichen mittels der Unterzeichnung von Anschlusserklärungen. Von den rund 9 Millionen Franken entfielen rund 2 Millionen Franken auf die Gemeinden. Die vereinbarten Zahlungen wurden von den Unternehmen vollständig überwiesen. Unternehmen, mit denen keine vergleichsweise Einigung erzielt werden konnte, wurden vom Kanton mit beschaffungsrechtlichen Sanktionen belegt.
Für die damalige Vergleichsfindung bezog der Kanton unterschiedliche Behörden (WEKO Sekretariat, kantonale Finanzkontrolle, Finanzverwaltung, Beschaffungsstellen) sowie Wirtschaftsprüfungsgesellschaften mit ein. Die Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rats und die PUK «Baukartell» wurden von der Regierung über die Vertragsverhandlungen sowie die erzielten Vergleichsergebnisse umfassend informiert. Auch die Öffentlichkeit wurde vom Kanton mittels verschiedener Regierungsmitteilungen bezüglich den abgeschlossenen Vergleichsvereinbarungen orientiert.
Inhalt der Vergleiche
Übergeordnete Ziele der Vergleiche waren die Schadloshaltung der öffentlichen Hand, die Wiederherstellung von Wettbewerb, Vertrauen und Rechtssicherheit. Zudem wollte der Kanton signalisieren, dass er Absprachen nicht toleriert und er nötigenfalls auch Beschaffungssanktionen ausspricht. Die Vergleiche sahen deshalb nebst der Leistung einer Vergleichszahlung weitere Pflichten der Unternehmer vor.
Pflichten der Unternehmen:
- Vergleichszahlung
Die Unternehmen verpflichteten sich in den abgeschlossenen Vergleichen zur Leistung einer jeweils individuell ermittelten Zahlung an Kanton und Gemeinden. Der zu leistende Betrag wurde in einem ersten Schritt auf Basis von geprüften Umsätzen/Projekten bei der öffentlichen Hand auf dem relevanten Markt und im relevanten Zeitraum berechnet. Von diesem Basisbetrag wurde in einem zweiten Schritt anhand verschiedener Faktoren die definitiv zu entrichtenden Vergleichszahlungen an Kanton und die Gemeinden ermittelt.
- Compliance-Programm
Die Unternehmen verpflichteten sich mit der Unterzeichnung der Vergleichsvereinbarung im Weiteren, ein seiner Grösse, Geschäftstätigkeit und Branche angemessenes Compliance-Programm selbständig einzuführen (sofern sie dies nicht bereits getan hatten). Zu den möglichen Compliance-Massnahmen gehörten namentlich:
− Bezeichnung eines Compliance-Verantwortlichen;
− Vornahme von Risikoanalysen;
− Massnahmen zur Risikominimierung;
− Compliance-Schulungen und Verhaltensregeln für Mitarbeitende;
− Commitment durch das Management.
- Wohlverhaltenserklärung
Die Unternehmen verpflichteten sich schliesslich, auch bei künftigen Ausschreibungen des Kantons und dessen Gemeinden keine unzulässigen Abreden zu treffen. Diese Verpflichtung verbietet, soweit, insbesondere:
− Teilnahme an Vorversammlungen;
− Konkurrentinnen und Konkurrenten um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten;
− sich mit Konkurrentinnen und Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kundinnen und Kunden und Gebieten auszutauschen (ausgenommen zur Prüfung und Bildung von Arbeitsgemeinschaften und Mitwirkung als Subunternehmer).
Pflichten des Kantons und der betroffenen Gemeinden
Der Kanton und die betroffenen Gemeinden verpflichteten sich ihrerseits bei Erfüllung der obigen Pflichten durch die Unternehmen, aus Sachverhalten, welche Gegenstand der WEKOUntersuchungen bildeten, gegen das Unternehmen selbst, andere Gesellschaften derselben Gruppe sowie deren aktuelle und ehemalige Organe und Angestellten keine zivil- oder submissionsrechtlichen Schritte zu unternehmen. Insbesondere verzichteten der Kanton und die betroffenen Gemeinden auf die Erhebung, Geltendmachung und Durchsetzung von Forderungen und Ansprüchen wie z. B. auf Schadenersatz und Konventionalstrafe und auf den Ausschluss des Unternehmens. Im Zuge der Vergleichsabschlüsse wurde deshalb eine von der Regierung bereits ausgesprochene Vergabesperre aufgehoben.
- Durchsetzung kartellzivilrechtlicher Ansprüche und Erkennung von Submissionsabsprachen
Die Durchsetzung von kartellzivilrechtlichen Ansprüchen gestaltet sich schwierig und ist mit bedeutenden materiell- und verfahrensrechtlichen Unsicherheiten verbunden. Laut der WEKO kommt dem Kanton Graubünden im Zusammenhang mit der kartellzivilrechtlichen Aufarbeitung eine «Pionierrolle in der Schweiz» zu. Indem er als erster Kanton beschaffungsrechtliche Sanktionen (Ausschluss aus Submissionsverfahren) aussprach sowie seine zivilrechtlichen Ansprüche (Schadensersatz) durchsetzen konnte. Die WEKO begrüsste ihrerseits die Einigung der Unternehmen mit der öffentlichen Hand und die damit erfolgte Belebung des schweizerischen Kartellzivilrechts.
Frühzeitige Sanktionen sollen den Rechtsfrieden wahren
Die geleisteten Zahlungen an Kanton und Gemeinden berücksichtigten die WEKO bzw. das Bundesverwaltungsgericht erstmals bei ihren Entscheiden sanktionsmindernd. Laut WEKO handelte es sich, auch international betrachtet, um einen Meilenstein in der Durchsetzung des Kartellzivilrechts. Um letzteres in der Schweiz weiter zu stimulieren, hat das Bundesparlament im Dezember 2025 die Möglichkeit der Reduktion von Verwaltungssanktionen bei freiwillig geleisteten Zahlungen an die Geschädigten ausdrücklich im eidgenössischen Kartellgesetz verankert. Diese Regelung setzt nicht nur einen Anreiz für Unternehmen, möglichst früh in einem Verfahren alle Kartellopfer zu entschädigen, sondern dient gemäss den Botschaftsausführungen des Bundesrats auch dem Rechtsfrieden in der Schweiz.
Das von der kantonalen Verwaltung im Rahmen der Aufarbeitung der Kartellfälle eingeführte Massnahmenset zur besseren Erkennung von Submissionsabsprachen, welche gewöhnlich im Geheimen vereinbart werden, gilt schweizweit als vorbildhaft. Dazu gehören Schulungen, Checklisten, Verhaltenskodex, computergestützte Kartelldetektionstools, anonyme Meldestelle und weitere Elemente.
- Umfang der Zugänglichmachung
Die Herausgabe der Vergleichsvereinbarungen erfolgt aufgrund eines Zugangsgesuchs eines Medienschaffenden des Schweizer Fernsehens. Der Umfang der Offenlegung der Vergleichsdokumente bedurfte der rechtlichen Klärung der im Raume stehenden öffentlichen und privaten Interessen gemäss den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes, was zu einzelnen Schwärzungen in den Vergleichen führte. Mit dem Gesuch befassten sich zudem auch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (heute Obergericht) sowie das Bundesgericht. Gegen die nun vorgenommenen Schwärzungen steht dem Gesuchsteller der Rechtsmittelweg offen.
